Proposición no de Ley en relación con las sanciones a grandes constructoras por las prácticas colusorias y restrictivas de la libre competencia entre empresas, en el ámbito de las contrataciones públicas.
- Escrito por Odón Elorza
- Publicado en Iniciativas parlamentarias
A LA MESA DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS.
Odón Elorza González, Diputado del Grupo Parlamentario Socialista, de conformidad con los artículos 193 y siguientes del Reglamento de la Cámara, presenta la siguiente Proposición no de Ley en relación con las prácticas colusorias y restrictivas de la libre competencia realizadas por grandes empresas en el ámbito de las contrataciones públicas, para su debate en PLENO.
En el Congreso de los Diputados, a 26 de agosto de 2022.
EL DIPUTADO
ODÓN ELORZA GONZÁLEZ
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS :
La defensa de la legalidad constitucional, en este caso en relación con el ejercicio de la libertad de mercado y la libre competencia entre empresas contemplada en el artículo 38 de la CE y en las Directivas Europeas; una actitud de vigilancia y control para una mejor administración y un uso eficaz de los fondos públicos presupuestarios del conjunto de las administraciones, con ocasión de las licitaciones de obra pública en infraestructuras; y la aplicación de las normas legales vigentes en cuanto al procedimiento a seguir en las contrataciones convocadas por parte del Sector Público para luchar contra el fraude y la corrupción así como para favorecer la transparencia en los contratos, según las reglas establecidas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; son todas ellas actuaciones de gran trascendencia para el interés público que deben merecer la atención y, en su caso, el debate y pronunciamiento del Congreso.
Sobre esta cuestión, la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) dictó, el pasado 5 de julio de 2022, resolución en el expediente incoado contra varias empresas constructoras por prácticas colusorias, restrictivas de la competencia contrarías al sentido del artículo 38 de la Constitución, al artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
En desarrollo del artículo 38 de la CE, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, señala en su artículo 1. sobre las conductas colusorias que “se prohíbe todo acuerdo entre empresas, decisiones o recomendaciones colectivas y prácticas concertadas o conscientemente paralelas, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional”.
Pues bien, la CNMC, como culminación de un largo expediente, ha impuesto multas por un total de 203,6 millones de euros a seis de las principales constructoras españolas: Acciona Construcción, S.A. (29,4 millones), Dragados, S.A. (57,1 millones), FCC Construcción (40,4 millones), Ferrovial Construcción (38,5 millones), Obrascón Huarte Lain, S.A. (21,5 millones) y Sacyr Construcción, S.A. (16,7 millones). La razón es haber alterado, en el periodo 1992 a 2017, miles de licitaciones públicas destinadas a la edificación y obra civil de infraestructuras.
A lo largo de los años se ha constatado por la CNMC que nos enfrentamos a malas prácticas continuadas por parte de empresas muy relevantes en sectores de actividad relacionados con las obras de fomento. Estas empresas actúan poniéndose de acuerdo para no respetar las normas y procedimientos que defienden la libre competencia y burlar la ley. Su objetivo es obtener el máximo de adjudicaciones de obras en las licitaciones de las Administraciones Públicas.
Sus efectos han sido especialmente dañinos para el funcionamiento de una sociedad democrática, ya que afectaron y contaminaron miles de concursos públicos convocados para la construcción y edificación de infraestructuras como hospitales, puertos y aeropuertos, carreteras, etc.
Entre las diversas Administraciones Públicas afectadas figuran, fundamentalmente, las pertenecientes al ámbito de obras de fomento, incluyendo al Ministerio de Fomento (actual Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana) junto con sus organismos y entidades públicas dependientes.
Lo cierto es que, además, se han producido otras resoluciones de la CNMC sancionando a empresas que, en distintos períodos, actuaron contraviniendo las reglas de la libre competencia para copar las adjudicaciones de obra pública. En estos casos se trataba de licitaciones en materia de carreteras; mantenimiento de vías públicas; sistemas de seguridad, comunicación y señalización de la red AVE; electrificación y electromecánica ferroviaria; etc.
Así, en los expedientes resueltos en 2019 y 2021, anteriores al caso de la sanción sobre las grandes constructoras, recayeron multas a grupos de empresas por importes de 127,8 Millones de euros, 118 Millones y 61,2 Millones, además de multas a directivos de empresas y solicitudes al Gobierno para que acordase la prohibición de contratar.
Por ejemplo, la CNMC comunicó el 20 de agosto de 2021 que había desmantelado un cártel que alteraba el resultado de licitaciones de los servicios de conservación y explotación de la Red de Carreteras del Estado. El cártel, formado por 12 empresas, consiguió 71 de las 101 licitaciones del Ministerio de Fomento entre 2014 y 2018 con adjudicaciones por importe de 530 Millones. Las empresas sancionadas participaban sistemáticamente en todas las licitaciones acordadas, restringiendo el número de ofertas con bajas superiores a un umbral predeterminado por el cártel que podían presentar. El total de las multas ascendió a 61,28 millones de euros y se activó la prohibición de contratar con la Administración.
Por otra parte, se da el caso de las empresas del denominado cártel del AVE. Se trata de quince empresas que en marzo de 2019 fueron sancionadas por la CNMC con 118 millones de euros por repartirse, durante 14 años, los concursos públicos para la electrificación tanto de la red del AVE como de las líneas convencionales. Este grupo de empresas actuaron de común acuerdo para adjudicarse de forma fraudulenta 200 proyectos ferroviarios por valor de 1.000 millones de euros en obras cofinanciadas con fondos europeos.
Como consecuencia de las actuaciones para desmantelar el cártel anterior, la CNMC abrió otro expediente de inspecciones y el 1 de octubre de 2021 impuso una multa de 127,8 millones a las principales empresas de sistemas de seguridad, señalización y comunicaciones de la red del AVE. Se detectaron prácticas restrictivas de la competencia en la prestación de los servicios de suministro, instalación, puesta en servicio y mantenimiento de los sistemas de seguridad, de control y gestión del tráfico, de comunicaciones y de protección ferroviaria para la red de ferrocarril convencional y de alta velocidad ferroviaria en España.
En este expediente, la Comisión sancionó con 483.000 euros a 10 directivos de las compañías por su responsabilidad en los hechos. Durante 15 años formaron un cártel que se repartió de forma fraudulenta 82 licitaciones convocadas por Adif por valor de más de 4.142 millones de euros. Este fraude impactó de lleno en el erario público ya que las empresas encarecieron el precio a pagar por Adif en este tipo de contratos. Según la CNMC, las prácticas de este cártel han sido especialmente dañinas ya que, en algunos casos, los efectos del fraude se prolongan hasta 2040 por el periodo de vigencia de algunas de las licitaciones repartidas y adjudicadas a las compañías cartelizadas.
Volviendo a las conductas y modus operandi de las grandes Constructoras, cuyo expediente se resolvió el 5 de julio de 2022, ha quedado demostrado en el documento de la resolución que el grupo de empresas -conocido como G7- se reunía semanalmente para analizar las licitaciones de obra pública que se habían publicado en diferentes plataformas de contratación del Estado. En esas reuniones, las empresas decidían los concursos en que iban a compartir -entre todas o en un subgrupo-, una parte o la totalidad de los trabajos que compondrían las ofertas técnicas para las licitaciones. Los trabajos se encargaban conjuntamente por los miembros del G7 a empresas o consultoras externas.
En la resolución de la CNMC se pone de manifiesto que las empresas no podían modificar los trabajos generados en conjunto para presentarlos en sus ofertas sin el conocimiento y la aprobación del resto de miembros del grupo. La única personalización admitida era la inclusión de logos y denominaciones de cada empresa en el documento conjunto para dar a las administraciones una apariencia de independencia en la presentación de las ofertas.
Las empresas del G7 desarrollaron unas complejas normas de funcionamiento que fueron evolucionando durante el tiempo que duró la conducta infractora ahora sancionada. Además, se ha comprobado que en los encuentros semanales, las empresas intercambiaban información comercial sensible; por ejemplo, su intención de concurrir o no a licitaciones, o la intención de formar UTEs (Unión Temporal de Empresas) y los miembros que las integrarían.
En el caso de los contratos de edificación y obra civil de infraestructuras de interés general (hospitales, carreteras, aeropuertos, etc.) durante el periodo investigado, la oferta técnica era en muchas ocasiones la variable competitiva con mayor importancia. Esta llegaba a alcanzar el 70% de la puntuación del concurso, frente al 30% correspondiente a la puntuación económica.
En la Resolución de la CNMC se dice que el hecho de compartir las ofertas técnicas y los intercambios de información estratégica entre licitadores incumplen los deberes de proposición única y de secreto de las proposiciones y eliminan la independencia exigida a las empresas en los procedimientos de contratación pública.
Las grandes empresas constructoras disolvieron el grupo operativo G7 para realizar las ofertas manipuladas en los concursos, al parecer, en el año 2017. Los acuerdos colusorios, finalmente sancionados, han supuesto una menor variedad y calidad de las ofertas técnicas presentadas por las empresas a la Administración contratante.
Las conductas observadas en los expedientes por la CNMC también produjeron efectos negativos sobre las empresas competidoras que concurrieron a las licitaciones públicas en desventaja competitiva frente a las empresas del grupo, ya que tuvieron que acometer un mayor coste para la preparación de las proposiciones técnicas. Además, al no disponer de la misma información estratégica que las empresas agrupadas, se alteraron los términos de competencia leal entre todos los ofertantes.
Ha de tenerse en cuenta el efecto agregado que tuvieron sobre la competencia las prácticas colusorias, debido al gran número de obras en las que hubo trabajos compartidos entre empresas del G7, el elevado importe que supusieron dichas obras y la prolongada duración en el tiempo de las prácticas ilegales.
Los comportamientos abusivos, las maniobras contrarias a la integridad empresarial y a la libre competencia entre empresas, estando en juego miles de concursos públicos convocados, han supuesto un grave perjuicio al erario público en sus gastos presupuestarios, debido a los sobrecostes que han originado, a lo largo de 25 años, dichas prácticas ahora sancionadas.
Estos perjuicios han de llevar al Gobierno a aplicar, una vez que se produzca sentencia firme sobre las sanciones económicas, la medida de la prohibición de contratar con las administraciones a las empresas infractoras. La Junta Consultiva de Contratación Pública, que depende del Ministerio de Hacienda, ya ha recibido diferentes resoluciones de la CNMC en esa dirección para que el Gobierno determine la duración y el alcance de esta otra sanción; la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas para las compañías sancionadas (de entre 2 y 5 años, dependiendo de la gravedad de los comportamientos) como establece la ley desde 2015.
A modo de resumen, es oportuno recordar lo que dijo la Presidenta de la CNMC, Cani Fernandez, el 17 de marzo de 2022 en su comparecencia ante la Comisión de Asuntos Económicos y Transformación Digital del Congreso: “La detección de cárteles para evitar la manipulación de licitaciones en la contratación pública es una prioridad para la CNMC. Si en condiciones normales la contratación pública supera el 10% del PIB, con la gestión de los fondos europeos para la recuperación económica, Next Generation, este porcentaje se verá fuertemente incrementado. Conscientes de los retos que afrontamos, la CNMC ha intensificado la persecución de las prácticas restrictivas de la competencia”.
En base a las anteriores consideraciones, en defensa de la legalidad constitucional y entendiendo que el Congreso no puede ser ajeno al conocimiento y al debate de los hechos señalados, el Grupo Parlamentario Socialista presenta la siguiente,
PROPOSICIÓN NO DE LEY :
“El Congreso de los Diputados insta al Gobierno de España a:
1. Garantizar el valor constitucional de la libre competencia en el marco de una economía de mercado (art. 38 de la CE), con la defensa de la concurrencia y la competencia entre empresas en las licitaciones públicas y mediante la aplicación vigilante de la normativa de España y Europa para impedir prácticas que restrinjan dicha competencia y afecten al funcionamiento y prestigio de las Administraciones Públicas. Todo ello, de acuerdo con las Resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia contra las prácticas colusorias, fraudulentas y restrictivas de la libre competencia realizadas por empresas en miles de procesos de licitación y contratación públicas durante muchos años.
2. Rechazar el comportamiento de todas aquellas empresas cuyas prácticas fraudulentas han sido sancionadas por la CNMC, en especial las de las grandes constructoras que durante 25 años desarrollaron un sistema de coordinación y acuerdos para alterar el precio de las licitaciones y obtener el máximo de adjudicaciones de obra pública. Actitudes que representan una grave infracción a la libre competencia empresarial, al erario público por los sobrecostes que genera y a la necesaria integridad empresarial. De ahí que el Gobierno disponga de la capacidad de aplicar la sanción de la prohibición de contratar, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público.
3. Reforzar su apoyo a la CNMC en su trabajo como organismo regulador y al desarrollar una actuación compleja contra las prácticas colusorias de empresas -que en algunos casos actuaban como cárteles- en los procesos de contratación pública, tarea dirigida no solo a mejorar las condiciones de libre competencia del mercado sino también a aligerar el coste de dichas contrataciones para los presupuestos de las administraciones. Por ello, la Comisión ha de contar con los recursos necesarios para que su función inspectora y sus procedimientos sancionadores sean efectivos y garantistas“.
*Nota: Esta iniciativa no fue aceptada por la dirección de mi Grupo Parlamentario para poder registrarse en el Congreso de cara a una posterior tramitación para su debate en Pleno o Comisión.